quarta-feira, 28 de outubro de 2009

Fontes do Direito Penal

Antes de falarmos propriamente nas fontes do direito penal, faz-se mister dizer, quem pode criar e produzir a legislação relacionada ao Direito penal.


Ou seja, quem pode criar o chamado Direito penal objetivo (ius poenale) das fontes formais.

Somente o Estado está autorizado a legislar sobre Direito penal!

Sendo o único e legitimo detentor do “ius puniendi” (ius puniendi deve ser compreendido como o direito de punir do Estado, revelando-se no Direito Penal Subjetivo, que se compõe de três elementos: poder de ameaçar com pena; direito de aplicar a pena; e direito de executar a pena).

Em outras palavras, cabe ao Estado a criação das normas penais, tendo a competência como privativa da União para legislar sobre o tema (art. 22, I, da CF).

Por outro lado, cabe salientar que Lei federal pode autorizar os Estados a legislar sobre Direito penal, no entanto, somente sobre questões determinadas e de interesse local (art. 22, parágrafo único, da CF).

Quanto às fontes (origem) do Direito penal, existem as formais (imediatas e mediatas):

Imediatas: a Lei, Constituição e Tratados (ratificados formalmente e publicados).

Mediatas: os Costumes, Princípios Gerais de Direito, Jurisprudência e Súmulas Vinculantes.

Não esqueçamos que para a criação de penas e crimes vigora o princípio da reserva legal (ou seja, é indispensável à criação de uma Lei, devidamente aprovada e publicada).

Lei: A palavra vem do latim “lex”, que tem a sua origem no verbo “legere”, ler, isso porque os magistrados romanos liam o texto escrito da lei ao povo, nos comícios, objetivando a sua aprovação popular.

É, portanto, norma jurídica escrita, permanente, emanada do Poder Público competente, com caráter de generalidade, porque se aplica a todos, de obrigatoriedade, porque a todos obriga.

Diz-se escrita, porque apresentada em projeto, debatida, emendada, sancionada, promulgada e publicada, e só quando oficialmente publicada se torna obrigatória.

Constituição: Lei magna, lei fundamental de um país; código político que traz os princípios e normas que definem e organizam os poderes do Estado soberano. No Brasil a primeira Constituição foi a do império, promulgada em 25 de março de 1824, vigorando até 24 de fevereiro de 1891, quando foi substituída pela primeira Constituição republicana.

Tratados: Um tratado é um acordo resultante da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional. Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional - principalmente os Estados nacionais e as organizações internacionais - estipulam direitos e obrigações entre si.

Costumes: são normas de comportamento. Procedimento social reiterado, espontâneo, com a convicção de que é necessário e correto. Reiteração habitual e constante de certos atos, por longo período de tempo, pelo que adquirem força de lei se não contrariarem a razão, os bons costumes, a ordem e os interesses públicos. É elemento subsidiário de prova nos casos omissos.

No âmbito penal, os costumes jamais podem criar crime ou pena, podem, entretanto, beneficiar o agente (em casos específicos - RT 594/365).

Princípios Gerais de Direito: São comandos jurídicos de abrangência muito maior que as regras jurídicas. Os princípios são de caráter genérico, orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídos expressamente no Direito positivo.

São critérios maiores, muitas vezes não escritos, que estão presentes em cada ramo do Direito. No Direito penal, há a regra: não há crime nem pena sem lei anterior que o defina e estabeleça.

Os princípios podem ser constitucionais, infraconstitucional e internacional.

Constitucional: gozam de supremacia incontestável. Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CF); do contraditório (art. 5º, LV, CF); da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF).

Infraconstitucionais: princípio do tantum devolutum quantum apellatum (art. 599, CPP); necessidade da pena (art. 59, CP).

Internacionais: princípio do duplo grau de jurisdição - Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose - art. 8º, II).

Jurisprudência: Ciência do Direito. Segundo Ulpiano (“Digesto”) era o conhecimento das coisas divinas e humanas e ciência do justo e do injusto já que no seu tempo se interpenetravam e se irmanavam os direitos divinos e humanos. Etimologicamente, é a “resposta dos prudentes”. Modernamente, é uma fonte secundária do Direito. Modo pelo qual os tribunais interpretam e aplicam as leis, caso a caso.

Decisão reiterada dos juizes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudência, que muitas vezes não só é fonte formal do Direito como inclusive “criadora” dele (Luiz F. Gomes).

Súmulas Vinculantes: Sendo as súmulas vinculantes uma parte da jurisprudência do STF, também elas constituem fonte mediata do Direito penal (Luiz F. Gomes).

Súmula é a síntese ou enunciado de um entendimento jurisprudencial extraída de reiteradas decisões no mesmo sentido.

Com o advento da E.C 45/2004, as súmulas passaram a ser classificadas em vinculantes e não vinculantes (a regra e serem não vinculantes).

Para que sejam consideradas vinculantes precisam passar por um rigoroso procedimento previsto na Lei 11.417/06, cuja Lei regulamentou e inseriu o artigo 103-A, da Constituição Federal.

Um grande abraço,
fonte: (Direito Penal, V.2, Parte Geral, Luiz F. Gomes, internet e Dicionário Técnico Jurídico).

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